O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela exclusão do ICMS do PIS e COFINS , ou seja, a empresa pode ter o valor reduzido para pagamento ao retirar o ICMS da base de cálculo destes tributos, bem como recuperar os valores pagos a mais desde 2017, referentes a esta diferença. Saiba a seguir.
O PIS e COFINS são tributos pagos com base no faturamento bruto mensal das empresas. A depender do regime tributário da empresa, tem as seguintes alíquotas:
- Lucro Presumido: alíquota de 0,65% para o PIS e 3% para o COFINS e segue o sistema de cumulatividade (Lei 9.718/1998), isso quer dizer que os tributos serão devidos sempre que houver uma venda sobre o mesmo produto ou serviço por um novo contribuinte, mesmo que já tenha sido recolhida anteriormente. Ex: as operações entre atacadistas e varejistas e dos varejistas para o consumidor final.
- Lucro Real: alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% para o COFINS, sendo o regime de não-cumulatividade (Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, respectivamente), quando há o crédito destes valores, quando há uma operação comercial anterior onde já se recolheu os tributos, como a exemplo do que acontece com o ICMS.
Antes da decisão do STF, o Fisco entendia que o valor final da venda com o valor do ICMS incluso era a base de cálculo para o pagamento do PIS e COFINS.
Em 15 de março de 2017 ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706 o STF decide pela primeira vez que o ICMS não compõe a base de cálculo desses tributos.
O entendimento foi de que o valor do ICMS que participa do valor do produto é uma receita das empresas destinadas ao estado, não fazendo parte do faturamento da empresa, portanto não há o que se falar sobre a incidência do PIS e COFINS sobre a receita.
Com o recurso impetrado pela Fazenda Nacional, a decisão final só veio em 13 de maio de 2021, de novo a favor da exclusão do ICMS do PIS e Cofins e com efeitos retroativos desde 2017, data da primeira decisão.
Assim, os contribuintes que já estavam discutindo judicialmente esta cobrança antes de 2017, data da primeira decisão do STF, passam a ter o direito de reaver o que foi pago a mais, pelo menos, por um período de 5 anos antes do ajuizamento do pedido realizado.
Para os contribuintes que não ajuizaram a ação passam a ter o direito de reaver o valor pago a mais a partir de 2017, respeitando-se o período prescricional contado da data do ajuizamento da propositura.
Portanto, para as empresas que querem a restituição do que foi pago, o melhor é consultar um advogado tributarista especialista para receber todas as orientações. Todo o período deverá ser calculado com a exclusão do ICMS do PIS e COFINS, ou seja, retirando-o da base de cálculo destes tributos para saber a diferença paga a mais e atualizada com juros.
Uma consequência desta decisão judicial, conhecida como a “tese do século”, é que já estão em andamento outras ações de “teses filhotes”, onde o contribuinte requer a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como a não integração de outros tributos como o CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta), IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica), CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) ao faturamento da empresa.
Quais empresas podem se beneficiar com a exclusão do ICMS do PIS e COFINS?
O Imposto Estadual de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é um dos principais impostos pagos e é devido por qualquer pessoa física ou jurídica que realize com habitualidade e em volume que caracterize o intuito comercial destas operações.
Já o PIS e COFINS é recolhido somente pela pessoa jurídica.
Portanto, todas as pessoas jurídicas que estão sujeitas às ambas tributações e que podem se beneficiar com a exclusão do ICMS do PIS e COFINS, são as empresas de:
- Comércio em geral;
- Transporte Interestadual e Intermunicipal;
- Serviços que não sejam de incidência de ISS.
Não há mais obrigatoriedade de se recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS, sendo possível solicitar restituição do valor pago a mais desde o período de 2017, caso a empresa não tenha requisitado anteriormente.
Ressalte-se que o valor a descontar da base de cálculo do PIS e COFINS é o valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída, e não, o valor efetivamente recolhido.
Como ficou o crédito do PIS e COFINS no regime não-cumulativo?
Com a exclusão do ICMS do faturamento para cálculo do PIS e COFINS, o Fisco requereu à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para retirá-lo também do crédito a que tem direito os contribuintes que seguem o regime de não-cumulatividade destes tributos, com base no mesmo entendimento do RE nº 574.706 julgado pelo STF.
Desta forma, o ICMS seria abatido também das operações de entrada e as empresas teriam, por consequência, o valor do crédito reduzido.
No entanto, a PGFN concluiu que são situações diferentes e que não seria possível retirar o ICMS no cálculo dos créditos do PIS e COFINS por analogia ao recurso julgado.
Esta decisão também consta na Instrução Normativa RFB 2.121/22, artigo 174, inciso II da Receita Federal, publicada no Diário Oficial da União (DOU).
Contudo, em 12 de janeiro de 2023, em uma medida para diminuir o déficit fiscal, o governo publicou a Medida Provisória nº 1.159 (MP 1.159/23) para alterar a Lei 10.637/2002 e a Lei 10.833/2003 que regulamentam a não-cumulatividade do PIS e COFINS para excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos, embora mantenha a decisão do STF no âmbito do RE 574.706 referente à exclusão do ICMS do PIS e COFINS nas operações de saída.
Esta alteração é passível de discussão jurídica, visto que a legislação do PIS e COFINS prevê que o crédito corresponde ao valor do bem adquirido. Sendo o ICMS parte integrante do valor transacionado, ele deve ser incluído no valor do bem.
A medida provisória ainda será analisada nos plenários da Câmara dos Deputados e do Senado e tem previsão de entrar em vigor em 1º de maio de 2023.
É importante que o empresário esteja bem assessorado com uma consultoria jurídica para estar sempre atualizado com os benefícios da redução legal dos tributos e contar com a atuação do advogado tributarista para defender os direitos da empresa.
Para saber mais ou se você tem dúvidas, o Oliveira & Dansiguer tem escritório de advogados em Alphaville e escritório de advogados em Pinheiros, contando com profissionais especializados em diversas áreas do Direito, inclusive Direito Tributário e Direito Empresarial.
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