ISS na Incorporação Imobiliária

A cobrança de ISS na Incorporação Imobiliária há muitos anos tem sido tema de discussão nos tribunais, havendo, inclusive, decisões a favor da ilegalidade na exigência, entretanto, alguns municípios seguem exigindo o recolhimento do imposto. Saiba mais sobre a ilegalidade da cobrança do ISS na incorporação imobiliária direta e o que fazer para garantir este direito.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, ou simplesmente ISS, é um imposto de competência dos municípios e do Distrito Federal. Ou seja, cada um tem autonomia de instituir sua própria legislação.

Entretanto, é necessário que seja respeitada a Lei Complementar 116/2003, que regulamenta o Imposto Sobre Serviços e dá orientações sobre alíquotas, local de incidência e sendo taxativa quanto aos serviços sujeitos à tributação, dispondo no item:

 

Portanto, compreende-se que o ISS é devido quando a construtora é um terceiro alheio à incorporadora, contratado para a execução da obra. Para melhor compreensão, é fundamental compreender o que é Incorporação Imobiliária Direta e Indireta.

Incorporação Imobiliária Direta e Indireta

 

A incorporação imobiliária é a atividade de viabilizar um empreendimento com a comercialização das unidades autônomas ainda na fase de projeto, conhecido como “venda de imóvel na planta”.

A Lei 4.591/64 prevê três modalidades de incorporação imobiliária:

• Por Conta e Risco do Incorporador;
• Por Empreitada;
• Por Administração.

A incorporação direta é aquela na qual a incorporadora é a própria construtora ou a que se compromete com a execução, realizando a obra por conta e risco, com recursos e terreno próprios, para posterior venda das unidades construídas.

A incorporação indireta engloba as modalidades por empreitada e administração. É aquela em que a incorporadora contrata ou administra um terceiro (construtora) para realizar a execução da obra em terreno de outrem, não tendo o construtor nenhuma relação com o processo de incorporação ou venda das unidades construídas.

Quando há cobrança de ISS na Incorporação Imobiliária?

 

É importante lembrar que o fato gerador para a cobrança do ISS é a prestação de serviços. Portanto, pressupõe-se a existência de duas figuras na relação: o tomador e o prestador.

Logo, na incorporação direta não há incidência de ISS, devido a não ocorrência do fato gerador.

Na incorporação indireta há exigibilidade do ISS, visto que temos o incorporador como tomador de serviços e o construtor como prestador.

Foram várias decisões judiciais favoráveis neste sentido ao longo dos anos, sendo a mais recente em 2020, em decisão unânime da Primeira Turma do STJ em julgamento do Recurso Especial 1.722.454 – RN:

 

É sabido que muitos municípios mantém a cobrança do ISS na Incorporação Imobiliária Direta, porém, como vimos, esta cobrança é ilegal. É fundamental contar com a assessoria do advogado imobiliário especialista para que a incorporadora possa ter a garantia deste direito, sem risco de autuação fiscal.

Mesmo quando já houve confissão de dívida, o advogado especialista em Direito Imobiliário pode entrar com a ação anulatória do débito fiscal. E nos casos em que houve pagamento do ISS, tem-se o prazo de 5 anos para pleitear a restituição, conforme Código Tributário Nacional, artigo 168.

Para saber mais ou se você tem dúvidas, o Oliveira & Dansiguer é um escritório de advocacia que conta com advogado em Alphaville e advogado em Pinheiros, para sua melhor conveniência e especializados em diversas áreas do direito, inclusive Direito Imobiliário e Direito Empresarial.

 

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